《劳动人事争议仲裁实务研讨沙龙》

现场互动问答

2月18日上午,江西人才招聘网聚才HR大讲堂主题沙龙《劳动人事争议仲裁实务沙龙》在聚才人力集团
成功举办,特邀省人力资源和社会保障厅、劳动人事争议仲裁院处级领导干部、省劳动人事争议仲裁领域专
家任汤建老师担任主讲嘉宾,进行现场分享。

小编为大家整理了本期研讨沙龙任老师针对企业代表的全部互动问答内容。

企业用工风险互动问答

Q:现行的疫情情况下,整体的经济不好,企业也存在一定的压力,企业会通过各种的渠道维持正常经营,对于企业来说员工工资的支出占比相对较大,企业在对员工工资进行调整有没有法律相关风险?
A:疫情当中一般存在两种情况;第一种是因为企业关闭、停运等原因造成企业营收降低的,因为劳动者工资是属于签订的劳动合同中的明确条款之一,不能进行更改。但是可以与劳动者协商,劝解劳动者目光放长远一点;可以根据企业效益情况,同时企业需要的时候针对工作岗位和实际表现进行考核的调整,重新建立一个全新的考核制度。
Q:在重新定制考核制度后,针对员工进行会议或者宣导活动,如果全体员工接受需要怎样进行相关工作,如果部分员工不同意又应该怎么办?
A:如果全体员工同意的情况下是符合法律规定的,但是需要所有人签署确认同意书或在劳动合同中添加这一项补充条款并公示,如果部分人不同意的情况下,只能针对不同意的人做思想工作,最后实在不同意的情况下只能对不同意的人员进行劳动关系解除再进行考核制度调整,否则不能进行修改考核制度条款。
Q:如果新入职员工主动表明不愿意签署劳动合同,企业怎么做才能规避风险?
A:企业应当保留充分的证据,证明该员工是主动放弃签署劳动合同的情况下,才能不与劳动者签署劳动合同。如:员工不愿意签署劳动合同的原因(刚毕业有应届毕业生身份)、不愿意签署劳动合同的书面承诺书、以及该劳动者亲属的知情了解书等材料;否则就不能不签署劳动合同。
Q:员工在续签劳动合同的时候,企业将该员工原有的岗位工资和绩效工资的金额比例有所调整,将岗位工资比例降低,绩效工资提高,员工是否存在拒签后给企业带来的风险?
A:岗位工资与绩效工资调整同属于考核制度调整,且对劳动者工资有降低的行为。在员工同意的情况下是没有问题的,只要劳动者不同意且未签署劳动合同就需要支付给劳动者劳动经济补偿金。在法律层面上来说:只要是在续签的劳动合同时,就需要工资不低于或高于原有的劳动合同金额才是正确的。假设新的劳动合同不低于或高于原有的合同,劳动者不同意签署,企业是不用承担劳动经济补偿金的损失的。
Q:关于女性职工产后返岗,总休产假不足158天只有3个月的情况下返岗,女职工的工资应该怎么计算?
A:这是一个关于女性职工“三期”的一个问题。三期有:孕期、产期、哺乳期;现在还要加上育儿假,这是法律规定的。 而且假期总时长并不止158天,实际上“三期”总假期是188天再加上10天育儿假合计198天。是江西省组织部公布的是具备法律效应的。如果是员工主动返岗,应当进行表扬或给予一定的经济奖励;如果是公司要求的话,那么公司是违反法律规定的,劳动者可以提起诉讼。
Q:因历史遗留原因部分已在企业上班十余年的老员工一直未能签署劳动合同,是否需要补签?同时是否存在双倍赔偿的风险?
A:关于这个问题,各位企业的人事/HR们不用担心,因为关于不签合同的事宜可提出诉讼的期限仅为两年,即入职第一年每个月都将存在双倍工资的赔偿风险,最长时限为1年;同时此类问题可追溯期最长也为一年;固该类风险已经不再存在;但是因为劳动者与企业之间存在劳动关系事实,根据最新劳动法解释,该员工自动获取与企业达成无固定期限劳动的条件,企业不得无故解雇该员工。
Q:企业有一名高管,在企业工龄近7年,工作能力较强,并未存在劳动过失,且距离退休年龄仅剩三年;因与企业最高领导工作观念不同,最高领导要求辞退该高管,请问有没有什么好的办法?
A:此类情况辞退的该高管只能以经济赔偿形式进行,例:每年赔偿1个月工资,一共7个月,但因无故辞退,需额外再赔偿7个月工资(一个月工资标准为:近期一年内该员工工资总和除以12个月的平均工资)。在违法解除劳动合同的情况上,高管与普通员工并无差异,如果存在投资行为,也不归劳动单位管辖,采取同样的法律条例。 不过建议让该高管工作到退休,14个月工资的赔偿金,占据该员工未来三年工资近一半,不如将其留下来。
Q:在公司上班半年,辞职后能要求企业补缴或赔偿吗?
A:原本劳动就业保障单位关于社保问题,一直处于受理状态,但是因为新的《中华人民共和国社会保险法》的出台,将社保问题归由行政部门管理。最近经济原因,企业生存严峻,如果再处理社会保险仲裁问题,会有大批企业面临处罚和倒闭,出于维持对经济大局的稳定,自2020年起将一概不受理,但是因为企业不缴纳社会保险导致劳动者退休后未能享受退休待遇造成的损失,可永久追溯(企业倒闭由出资人或董事会承担连带责任);同时劳动者因企业不缴纳社会保险原因提出离职的可在12个月内提出劳动诉讼赔偿。
Q:目前部分民营企业对于社保缴纳基数并未完全按照《中华人民共和国社会保险法》执行,而是按照最低社保缴纳基数进行缴纳,请问:此类问题是否存在风险?
A:此问题可分为两种情况进行区分。其一:劳动者在退休之前提出离职的,不得因为企业不缴纳或少缴纳社会保险为由进行社保赔偿诉讼,其二:当劳动者退休后其存在确切的经济损失,无论该企业是曾经就职企业还是最后就职企业同样拥有永久追溯的权利。当然此类诉讼数量相比所有劳动诉讼的总量占比非常小。一旦发生该类诉讼,稽查部门会针对企业进行稽查取证。
Q:新员工入职后主动填写不缴纳或放弃缴纳社会保险承诺书,并签字画押,企业如果按照承诺书内容不给员工购买社会保险存在什么风险?
A:首先劳动者是否主动,是否填写,在正常情况下均不受理此类诉讼;如果劳动者以不缴纳社保为由提出离职,同样是需要给予劳动者经济补偿金的。但是法律一样秉持诚信原则进行判定,企业如果能够提供充足的证据表明,劳动者是主动的、不违背自己意愿的、无他人强迫的行为,法律是会站在诚信的一方主持公道。
Q:如果劳动者主动要求不缴纳社会保险,一旦员工在工作过程中发生工伤意外,责任该如何进行划分?
A:工伤保险是社会保险中的一部分,同时工伤保险是国家强制并强烈要求企业需要给劳动者购买的,如果涉及工伤问题,严重违背国家法律规定,一切责任由企业承担。
Q:员工主动要求不购买社会保险,企业购买商业工伤保险给予补充,发生工伤意外该如何判定责任?
A:工伤保险为法律规定部分,商业工伤保险为企业自愿行为,二者并不能直接相互替代,如果劳动者主动要求不购买保险,企业购买商业工伤保险后应当与劳动者签署书面协议,将商业工伤保险作为补充未购买的工伤保险列入其中。
Q:员工达到退休年龄后劳动合同规定的事宜是否作废,如果返聘是否签署劳务合同?
A:最高人民法院对于劳动终止的解释为:劳动者以享受退休金为准;即劳动者达到退休年龄且享受了劳动者退休金,劳动者的相关劳动合同均作废,只能签署劳务合同。如果达到退休但并未享受劳动者退休金,该劳动者继续履行劳动合同事宜,若重新签署合同,同样需要签署劳动合同,而非劳务合同。
Q:劳动者如果享受了居民养老保险是否就能签署劳务合同?
A:补充完善上一个问题;上一个问题讲到的劳动者养老保险是特指职工养老保险,并非泛指。只要劳动者未能享受职工养老保险,正常情况下就一定是签署劳动合同。同时普及养老保险知识:居民养老保险、农村基本养老保险、职工养老保险、机关事业单位养老保险、只要缴纳其中一个,余下均不能正常缴纳,如果变更需先停缴再变更。
Q:关于员工工人岗位与干部岗位和技术人员岗位退休后享受待遇是如何认定的?
A:民营企业无论工人、干部、技术均认定为工人岗位退休,并无差异,岗位身份仅存在于在国有企业。
Q:企业为国有企业,但大多员工(包含管理干部与技术人员)为第三方派遣员工,退休后退休金领取将如何身份认定?
A:首先劳务派遣岗位对于用人单位规定为,该岗位需要符合辅助性、替代性、临时性三条原则,管理岗位与技术岗并不符合其中一条,企业需要向劳务公司收回不符合劳务派遣原则的权益,并重新签署劳动合同,同时将其原有工龄补充完整。其他按照劳动者签署合同主体进行界定,一般均为工人岗位。
Q:员工主动提出离职后,并提出需要休完本年度休假,该要求是否符合法律规定?
A:首先员工提出离职后是有权利提出休完年休假的,如果企业拒绝该劳动者休假需要支付劳动者三倍工资进行补偿;但是在休假时间上应该遵循:本年度应休年假/12月X工作月份(不满半天按半天计算,超过半天不满一天按照一天计算)的原则,同时也应该遵循年休假补偿金不满一天不给予补偿的规定。知识补充:年休假的认定周期为每年的1-12月,可追溯期为两年,即劳动当年与后一年。
Q:企业在对员工不能完成工作目标的情况下开除该员工,需要如何进行赔偿?
A:企业在制定工作目标的情况下需要遵循统一性、可完成性、时效性等切实可行的绩效考核制度,如果该员工工作量符合以上性质,企业仅需给予劳动者经济补偿金;如果该劳动者的工作量不符合切实性与可行性,劳动者可以主张仲裁经济赔偿金而不是经济补偿金。
Q:企业想把一部分劳务派遣转化为劳务外包,有没有什么风险?
A:首先劳务派遣与劳务外包不同属一个概念,劳务派遣相当于派遣单位将员工暂借与用工单位,劳务外包相当于将整个项目委托给第三方,如果想要进行转换的话,需要将派遣员工退回原单位,然后再将项目打包委托给符合资质的第三方机构。
Q:企业在用工过程中在用工时长上如何界定是否加班?
A:在企业用工上一般有三种用工时长制度:①标准用工制度(5天8小时)②不定时工作制度(每周用工时长不超过40小时)③综合用工制度(固定工作时长,但工作时间分散),其中②③项需要经过对应的劳动行政部门审批后方可采用。超出的用工时长均视为加班。
Q:什么情况下劳动者将自动获得无固定期限合同?
A:劳动者在同一家企业连续签署两份劳动合同后,第三份劳动合同即视为无固定期限劳动合同,或者劳动者在企业连续工作满10年的自动视为无固定期限劳动合同。
Q:企业在员工发生受伤的情况如何界定是否工伤?
A:员工受伤是否为工作原因,例如上班途中发生车祸判定工伤需要符合以下规定:①是否在合理的时间及合理的线路 ②是否为交通事故 ③事故为非本人主要责任,固工伤判定应该遵循以下几个要素:①是否为劳动者故意受伤 ②受到的伤害是否与工作相关联 ③是否在工作或前往工作中。
Q:员工在办理离职过程中不遵循公司规章制度办理离职手续该怎么办?
A:劳动者在办理离职的过程中不配合或不办理离职手续,企业可以电话微信等通知其到企业办理,并保存证据,造成的损失可以通过法院诉讼的形式主张赔偿,但不能以不配合办理离职手续为由克扣劳动者工资。
Q:企业在给员工提供专项培训,针对员工的服务期协议该怎么签署?
A:企业在给劳动者提供专项培训费用,并提供专项技术培训的可以与劳动者签订协议,约定服务期限。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金,但是服务协议必须是劳动者提前知晓培训费用、培训内容、服务期限、违约金额的情况下签署有效。补充知识:违约金只能在竞业限制、保密协议、专项培训这三项中进行约定。
Q:有个财务入职五个月,完全不符合工作要求,总是出错,算错账之类,现在公司想开除她,但是没签订劳动合同,我们要怎么规避风险,怎么谈?
A:应立即签订书面劳动合同,在合同标注日期(即员工什么时候来,合同中就写当天日期,避免员工追讨之前的赔偿)工作出错不等于违规违纪,不得开除员工。耐心说服对方,沟通工作上问题,调整到能胜任的工作岗位上。
Q:上二休一,12个小时两班倒。这种工作性质,劳动合同上的工作时间应该怎么写?
A:保证每周工作时常总额不能超过40小时,劳动合同正常写。上12小时班工作内容注意区分,例如流水线12小时连续工作和保安岗12小时值班区别很大,前者12小时一直在工作,那么上二休一容易造成每周工作总时常超过40小时,这点需要注意。
Q:三倍工资,是基本工资的三倍工资(不低于1850最低工资标准),还是说全额工资的三倍?
A:三倍工资是指货币收入总额的三倍,不是最低工资和基础工资的标准,除加班费以外。但发放三倍工资的当月如有加班费产生,那么加班费也算在三倍工资中。
Q:社会保险为什么不交,什么依据?
A:最高人民法院相关规定。最新规定明确提到社会保险、五险都不属于劳动仲裁法。
Q:针对中小企业和个体工商户,签订劳动合同或者劳务协议,哪个对企业有利?
A:中小企业和个体户不允许签订劳务协议,按照三要素的规定,属于劳动合同;但中小企业和个体户也可签订经济合作协议,规避劳务合同。例如和员工协议,员工产生XX效益,我方承诺给出XX待遇,达成合作形式,避开劳动关系概念。
江西人才招聘网 版权所有